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时间:2018-12-17 | 作者:小编 | 浏览:
合伙协议纠纷?民间借贷关系!
代理词
 
尊敬的审判员:
       广东的信律师事务所接受原告刘某的委托,指派本律师担任该本案的诉讼代理人,现根据本案材料及通过法庭调查,现依法发表如下代理意见:
       一、关于《工程意向书》与收据的关系问题。
       在庭审过程中,对于《工程意向书》和被告所写的收据,被告辩称,一是《工程意向书》与被告所写的五份收据是独立,没有关联性。其依据是《意向书》签订的时间在收据的时间之后。二是《意向书》虽签订但并未履行。依据是《意向书》中存在“如乙方能投入”及“如乙方能保证”等字眼。这完全是被告的狡辩。事实应该是:收据只是原告按照双方的口头约定,向被告支付投入款,被告向原告出具的支付凭证;而《意向书》则是原被告双方在原告支付投入款后最终达成的书面协议。
       从收据的出具时间和《意向书》签订的时间来看,五张投入款收据中,第一次时间为2006年3月23日,最后一份收据出具的时间为2006年4月25日,而《意向书》的签订时间则是2006年4月27日,与最后一次收据出具时间仅有两天之隔,从第一次支付投入款到双方达成最终协议,在时间上是极为吻合的。
       从收据的总金额和《意向书》约定的金额来看,都是50万元,金额上两者也是相吻合的。
从收据和《意向书》约定工程对象来看,两者约定投入款的承包对象都是“江门市滨江大道”。虽然收据中表述为“江门市新会棠下滨江大道工地”,而《意向书》中表述为“江门市滨江大道一段标”,但我们知道,江门市只有一条滨江大道,而且结合上述的时间、金额等来看,两者所指就是同一工程。《意向书》是原被告双方对滨江大道填土工程相关事宜达成的最终协议
       另外,被告仅凭《意向书》中存在“如”“若”等字眼而辩称《意向书》尚未履行完全是歪曲事实。鉴于原被告双方法律素质都不高,在签订《意向书》时并未对遣词造句进行字字推敲,即使在书面用语时出现个别瑕疵,也不能仅凭此就做出认定,而应结合上述等因素进行准确认定。
       二、本案不符合个人合伙的法律构成要件,虽名为“合伙”,但实应为民间借贷
       本案的关键在于案由也即法律关系的确定。庭审中,被告主张本案应为合伙纠纷,其主张的依据是:原被告签订的《合作填土工程意向书》中,含有“合作”字眼,以及被告所写的收据中约定“所得利润各占50%”。被告因此认为本案为合伙纠纷。但代理人为,法律关系的认定不能光靠字面上的表述,而抛开法律关系的构成要件进行机械认定。
       本案是否为合伙纠纷,要看是否符合个人合伙的法律构成要件。
       本案不符合个人合伙的法律特征。
      《民法通则》第31条规定:两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物 技术等,合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。因此,构成个人合伙必须符合以下几个条件:主体为自然人、签订合伙协议、共同出资、共同经营、共负盈亏。
       第一,双方签订的《意向书》并未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。无论是《工程意向书》还是被告出具的收据,都只是针对投入和利润进行了约定,并未对其余事项进行约定。
       第二,原告从未参与工程的管理,对投入的款项也无从控制。《意向书》中第一条约定,原告不参与滨江大道的填土管理事务。而实际上,原告在整个工程的经营过程中,也并未实际参与管理,甚至在被告被刑事拘留后直至工程被清场,原告也没有参与工程的任何管理事务。试想一下,如果原被告之间是个人合伙关系,在风险共担的机制下,被告被刑事拘留后,工程明显会亏损的情况下,原告有可能如此淡定而对工程丝毫不过问吗?
       第三,本案不符合个人合伙中最核心的特征---共负盈亏,风险共担。《工程意向书》中,被告向原告保证:“五个月之内有100%的利润”、“保证顺利收回工程款”、“保证利润基数…发现亏损的环节必须立即终止施工”。由此可看出,原告只是收取固定的利润,而完全不承担风险的。
       第四,即使退一步来说,单单从被告所写的收据来看,也仍然构不成个人合伙的关系。在收据中仅仅是约定了两点:收到投入款、利润分成。约定了利润分成,并不等于约定了风险承担,也并不等于参与了共同经营,也不等于签订了合伙协议,更不等于因此就认定双方为个人合伙关系。被告显然是犯了以偏概全、断章取义的错误。
       综上所述,原被告之间没有签订合伙协议、被告为参与共同经营管理、不承担工程的任何风险,只收取固定利润,很显然,完全不符合个人合伙的构成要件,属于名为合伙实为民间借贷。
       三、被告2007至2011年的还款行为,更是进一步证明了被告承认、认可原被告之间是属于民间借贷关系。
被告在承包填土工程过程,因涉嫌伪造国家机关公文、印章罪被刑事拘留,导致工程未能继续经营下去而被清场。后被告于2007年至2008年期间分四次向原告偿还本金30万元,于2011年7月26日支付“部分利息款6万元”。原告向被告出具了收据。被告对还款和支付利息的事实也是当庭表示承认的。
       试想一下,如果真的像被告所辩称的双方是个人合伙关系,那么,在工程完全亏损的情况下,被告完全没有必要向原告偿还投资款(50万不是一个小数目)!更加没有支付利息的可能,即是合伙,何来利息?!更不可能归结于像被告代理人辩称的:有担当。这不符合情理,50万,不是一个小数目,这岂是一句有担当就能解释的数目?!所以,事实只  有一个:原被告之间虽名为合伙,但实为民间借贷。这种情况在现实经济生活中是普遍存在的。
       四、关于利息的问题。
       在确定本案为民间借贷纠纷之后,原告要求被告按同期人民银行贷款利率的4倍来计付利息的诉讼请求也应得到支持。被告在《意向书》中向原告保证“100%的利润”应当视为被告承诺支付给原告的固定利息。但是,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。因此,要求被告按人民银行贷款利率的4倍计付利息是有法律依据的。
综上所述,本案事实清楚,法律责任明确,希望法院依法作出公正的判决。

       以上意见,望法庭充分考虑并采纳。谢谢!


 
广东的信律师事务所
律师:严达兴